Da Ilegalidade da Base de Cálculo do ITBI/ITCMD em São Paulo

Ao comprar um imóvel, ou receber por herança ou doação, nasce a obrigação de recolhimento do respectivo imposto sobre a transmissão do bem imóvel, e o contribuinte responsável pelo recolhimento é o adquirente, herdeiro ou donatário (aquele que recebe a doação), contudo, em determinadas hipóteses, é possível que o contribuinte esteja recolhendo imposto calculado de forma indevida, conforme veremos abaixo.

O ITBI, como o próprio nome conceitua, é o Imposto municipal incidente sobre a Transmissão de Bens Imóveis, e o ITCMD, por sua vez, é o Imposto estadual incidente sobre a Transmissão Causa Mortis ou Doação.

Ambos os impostos, para fins de apuração, deveriam ter como base de cálculo o valor venal dos bens ou direitos transmitidos – entendido este como valor pelo qual o bem ou direito seria negociado à vista, em condições normais de mercado, nos termos do artigo 38, do Código Tributário Nacional.

Contudo, em São Paulo, os referidos impostos possuem como base de cálculo o Valor Venal de Referência, cuja apuração é realizada pela Secretaria de Finanças de cada Município.

Todavia, tal apuração é realizada por tabelamento, isto é, um cálculo fictício que acaba majorando significativamente o valor real de mercado dos imóveis e, consequentemente, majorando significativamente o imposto cobrado, contrariando princípios constitucionais e a legislação tributária competente.

Com isso, diante da discrepância do valor dos Impostos cobrados pelos Municípios e pelo próprio Estado de São Paulo sobre as transmissões de imóveis (ITBI e ITCMD), diversos contribuintes buscaram resposta no Judiciário acerca da legalidade da base de cálculo estipulada pelos Municípios e pelo Estado para fins de cálculo do ITBI e ITCMD, de modo que a matéria chegou ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), que firmou o seguinte entendimento:

“o valor da base de cálculo do ITBI é o valor real da venda do imóvel ou de mercado, sendo que nos casos de divergência quanto ao valor declarado pelo contribuinte pode-se arbitrar o valor do imposto, por meio de procedimento administrativo fiscal, com posterior lançamento de ofício, desde que atendidos os termos do art. 148 do CTN.”.

(AgRg no REsp 1.550.035/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 27/10/2015, DJe 05/11/2015)

Contudo, apesar do entendimento firmado pelo STJ, as decisões dos Magistrados de Primeiro Grau de todo Estado de São Paulo continuaram divergindo e, diante da multiplicidade de recursos ao Tribunal, recentemente a Turma Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu fixar tese sobre o tema, em Incidente de Resolução de Demanda Repetitiva, Tema 19, abaixo transcrita:

Tese firmada: Fixaram a tese jurídica da base de cálculo do ITBI, devendo ser calculado sobre o valor do negócio jurídico realizado e, se adquirido em hastas públicas, sobre o valor da arrematação ou sobre o valor venal do imóvel para fins de IPTU, aquele que for maior, afastando o valor de referência.

(TJSP. Turma Especial – Público. Processo Paradigma: 2243516-62.2017.8.26.0000. Relator(a): Desembargador BURZA NETO. Data do julgamento de Mérito: 23/05/2019. Data de Publicação do Acórdão de Mérito: 31/07/2019.)

Portanto, conclui-se que é abusiva a cobrança do Imposto calculado sobre o valor venal de referência, devendo ser calculado o imposto “sobre o valor do negócio jurídico realizado e, se adquirido em hastas públicas, sobre o valor da arrematação ou sobre o valor venal do imóvel para fins de IPTU, aquele que for maior”, de acordo com a tese firmada pelo TJSP, ou sobre “o valor real da venda do imóvel ou de mercado” de acordo com o entendimento firmado pelo STJ, em qualquer das hipóteses deve ser afastado o valor venal de referência.

Obs. 1 – Cada caso concreto deverá ser analisado por um especialista que verificará a possibilidade de proceder com as medidas cabíveis no sentido de evitar o pagamento do valor excessivo ou de restituição do valor indevidamente pago.

Obs. 2 – Em conformidade com a regra contida no artigo 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, o prazo para extinção do direito de pleitear a restituição de tributo indevidamente pago pelo contribuinte é de 5 (cinco) anos, a contar da data do respectivo pagamento.

Referências:

STJ. AgRg no REsp 1.550.035/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 27/10/2015, DJe 05/11/2015

TJSP. Turma Especial – Público. Processo Paradigma: 2243516-62.2017.8.26.0000. Relator(a): Desembargador BURZA NETO. Data do julgamento de Mérito: 23/05/2019. Data de Publicação do Acórdão de Mérito: 31/07/2019.

Código Tributário Nacional – acessado pelo site: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172compilado.htmhttps://www.tjsp.jus.br/Nugep/Irdr/DetalheTema?codigoNoticia=51365&pagina=1