Comentários sobre o Voto da E. Ministra Regina Helena Costa a respeito da não incidência do ICMS na base do IRPJ/CSLL no lucro presumido

Em importante sinalização de mudança de posicionamento da Corte, conforme voto apresentado no último mês de outubro, a Relatora afirma que o ICMS destacado na nota fiscal não constitui receita bruta e não integra definitivamente o patrimônio das empresas

Conforme exposto no voto, proferido na sistemática de recursos repetitivos, o ICMS, mesmo no regime do lucro presumido, não constitui receita bruta e não integra definitivamente o patrimônio das empresas, mas é somente um valor repassado aos cofres públicos. Portanto, não deve ser tributado pelo IRPJ e pela CSLL.

A E. Ministra Regina Helena Costa propôs a fixação da seguinte tese: “o valor do ICMS destacado na nota fiscal não integra as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apuradas pelo regime de lucro presumido” e propôs, ainda, que a decisão seja modulada, de modo que passe a produzir efeitos a partir da publicação do acórdão do julgamento.

A magistrada explicou que, no STJ, apenas a 2ª Turma havia apreciado o tema, em 2013, e com entendimento contrário ao contribuinte, ou seja, pela inclusão do ICMS na base do IRPJ e da CSLL no lucro presumido. Assim, com a mudança nessa jurisprudência, caberia a modulação de efeitos.

O que está em discussão, em realidade, é o regime de apuração do lucro das empresas, posto que, em linhas gerais, o lucro real resulta da diferença entre receita bruta e as chamadas despesas operacionais. É o que os contadores chamam de lucro líquido ajustado por adições, exclusões ou compensações previstas em lei. Já o lucro presumido é um percentual de presunção – que varia de 8% a 32% de acordo com a atividade econômica – sobre a receita bruta das empresas.

Em seu voto, a Ministra Regina Helena Costa consignou que deve haver interpretação similar ao entendimento firmado pelo STF no julgamento da “tese do século”, o Tema 69, através do qual, em 2017, o STF definiu que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins, uma vez que não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, mas constitui mero ingresso no caixa e tem como destino os cofres públicos. Posteriormente, em embargos de declaração, em 2021, o STF definiu que o ICMS que deve ser excluído da base do PIS e da Cofins é o destacado na nota fiscal.

Para a relatora, mesmo que a apuração do lucro ocorra pela sistemática do lucro presumido, isso não muda o fato de que o ICMS não constitui receita para as empresas e não ingressa definitivamente em seu patrimônio, mas é apenas um valor repassado aos cofres públicos.

A magistrada disse ainda que a Lei 12.973/2014, ao centralizar a definição de receita bruta no que foi delineado pelo Decreto 1.598/97, igualou as bases de cálculo da PIS e da Cofins às do IRPJ e da CSLL. Em outras palavras, se o STF concluiu que o ICMS não integra a base do PIS e da Cofins, esse mesmo raciocínio deve ser aplicado no caso do IRPJ e da CSLL.

Por fim, a relatora distinguiu o caso agora em debate da decisão do STF, de 2021, no Tema 1048, que considerou constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB). Regina Helena ressaltou que, naquele caso, o STF concluiu que a contribuição tem natureza de benefício fiscal e que não se poderia ampliar impropriamente esse benefício. O regime do lucro presumido, disse, não é um benefício fiscal, mas uma sistemática optativa de apuração do lucro das empresas.

“O montante de ICMS destacado da nota fiscal deve ser excluído das bases de cálculo presumidas do IRPJ e da CSLL, seja porque tal valor não constitui receita bruta e, portanto, não denota lucro, seja porque a eletividade pelo regime do lucro presumido não é suficiente para sanar a desconformidade da apuração pro tal sistemática com os limites das bases de cálculo, nos moldes definidos pelo STF em precedente de observância compulsória”, concluiu a relatora.

Como dito acima, é uma importante sinalização de que o Superior Tribunal de Justiça tende a aplicar o mesmo entendimento já esposado pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o ICMS destacado na nota fiscal não pode integrar a base de cálculo dos demais tributos, em clara obediência ao que preconiza a Constituição Federal, em especial respeito ao princípio da capacidade contributiva.