Vendeu um imóvel por cessão de direitos e teve que pagar ITBI? Entenda se a cobrança é devida.
O ITBI, como o próprio nome conceitua, é o Imposto incidente quando da Transmissão de Bens Imóveis.
Para tato, o artigo 35, do Código Tributário Nacional tipifica as hipóteses de incidência do imposto, conforme transcrição abaixo:
Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:
I – a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;
II – a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;
III – a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II.
Como é possível observar, a cessão de direitos também é causa de incidência do ITBI.
Contudo, necessário uma leitura mais atenta do inciso III, do artigo 35, transcrito acima, uma vez que restou definido de forma expressa que o fato gerador do ITBI na cessão de direitos, é aquele relativo as transmissões explicitadas nos incisos I e II, ou seja, o ITBI na cessão de direitos relativo a transmissão de bens imóveis, como definidos na lei civil.
Por sua vez, a lei civil define que:
Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código.
Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.
Desta forma, percebe-se que, apesar da previsão de incidência de ITBI na cessão de direitos relativos à transmissão de bens imóveis, o imposto só passa a ser devido com o registro do título translativo, isto é, da Escritura Pública referente a Cessão de Direitos, junto ao Cartório de Registro de Imóveis.
Neste passo, imperioso destacar que há distinção entre a cessão de direitos relativos à transmissão de bem imóvel (seja da propriedade, do domínio útil ou dos direitos reais) e a cessão de direitos decorrentes de compromisso de compra e venda de imóvel, que não se confundem inclusive para fins de incidência do ITBI.
Pois bem, na hipótese da cessão de direitos propriamente dita, o Cedente é o detentor do direito que está cedendo ao Cessionário – seja da propriedade, do domínio útil ou dos direitos reais -, de modo que, após cumprimento do registro do título translativo junto ao Cartório de Imóveis, o imposto será devido sobre a cessão de direitos.
Por outro lado, na hipótese da cessão de direitos decorrentes de compromisso de compra e venda, o Cedente é mero promitente comprador do imóvel de propriedade de terceiro e está cedendo os direitos decorrentes do contrato anteriormente firmado, onde o Cessionário está adquirindo os direitos da promessa de compra e venda.
Em tal hipótese, não há o justo título que configura o direito de registro da matrícula do novo proprietário, até porque não há novo proprietário, mas sim um novo promitente comprador, em consonância com a jurisprudência do STJ e do STF: a promessa de cessão de direitos à aquisição de imóvel não é fato gerador de ITBI e que a cobrança do Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Imóveis está vinculada à existência de registro do instrumento no cartório competente (cfr. AgRg no REsp 982625/RJ – Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, em 03/06/2008 e, AgReg no A.I. 646.443/DF Rel. Min. MARCO AURÉLIO, em 16/12/2008).
Destaque-se ainda, que a promessa de compra e venda não é título translativo e não pode ser levado a registro, de modo que a cessão de direitos decorrentes de promessa de compra e venda também não pode ser levada a registro.
Contudo, tendo em vista que são raras as hipóteses em que a transmissão de um bem imóvel se dá pela cessão de direitos propriamente dita com registro do respectivo título translativo, na contramão dessa determinação constitucional, a municipalidade de São Paulo vem fazendo uso da competência de tributar, exigindo o ITBI com base na Lei nº 11.154/1991, e demais alterações, regulamentada pelo Decreto nº 51.627/2010 e Decreto nº 55.196/2014, sobre a hipótese de incidência não reveladora de transmissão de propriedade, como é o caso de cessão de direitos decorrentes de compromisso de compra e venda, conforme se vê das transcrições abaixo, in verbis:
Lei nº 11.154/1991:
Art. 2º – Estão compreendidos na incidência do imposto:
IX – a cessão de direitos decorrentes de compromisso de compra e venda;
Decreto nº 51.627/2010:
Art. 2º – Estão compreendidos na incidência do imposto:
IX – a cessão de direitos decorrentes de compromisso de compra e venda;
Decreto nª 55.196/2014:
Art. 2º – Estão compreendidos na incidência do imposto:
IX – a cessão de direitos decorrentes de compromisso de compra e venda;
Saliente-se que o ITBI imputado pelo Município de São Paulo sobre a cessão de direitos decorrentes de compromisso de compra e venda é cobrado do Cedente, ou seja, é cobrado do promitente comprador que passa a ceder os direitos daquele compromisso de compra e venda, onde nunca foi de fato proprietário do bem imóvel, conforme previsão do artigo 6º, inciso II, da Lei nº 11.154/1991:
Art. 6° – São Contribuintes do imposto:
II – os cedentes, nas cessões de direitos decorrentes de compromissos de compra e venda.
Em que pese a previsão na legislação do município de São Paulo de incidência de ITBI sobre a cessão de direitos decorrentes de compromisso de compra e venda em face do Cedente, os dispositivos acima podem ser considerados inconstitucionais, pois dão previsão de incidência de imposto não permitido pela Constituição Federal.
Ademais, como dito anteriormente, a eficácia jurídica da transmissão do domínio da propriedade imóvel somente é aperfeiçoada com o registro de tal ato na matrícula do imóvel, momento da concretização do fato gerador de incidência do ITBI.
Contudo, em mais uma abusividade, o Município de São Paulo exige o recolhimento do ITBI com base em premissa totalmente equivocada, isto é, exige o imposto antes de se efetivar o ato ou contrato sobre o qual incide, se por instrumento público e, no prazo de 10 (dez) dias de sua data, se por instrumento particular, conforme artigo 12, da Lei nº 11.154/1991.
Nesse passo, a celebração de contrato particular de cessão de promessa de compra e venda de imóvel não possui o condão de efetivamente materializar a transmissão do bem imóvel, ou seja, sob qualquer perspectiva que se encare essa questão apenas o registro competente no Oficial de Registro de Imóveis respectivo tem a competência de alterar a titularidade do bem.
Sendo o ITBI um imposto que incide apenas na efetiva transmissão da propriedade de bem imóvel realizada através do registro na repartição competente, qualquer ato que contrarie essa máxima encontra-se eivado de nulidade.
Inclusive, o C. Supremo Tribunal Federal havia fixado tese em sede de julgamento de recursos repetitivos e com repercussão geral, no julgamento do ARE nº 1.294.969, objeto do Tema 1.124, no sentido de que o fato gerador do imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro.
Contudo, após oposição de recurso pelo município de São Paulo, recentemente o C. Supremo Tribunal de Justiça reconheceu a constitucionalidade da matéria discutida no supramencionado tema 1124 e, com isso, vai rediscutir o mérito da controvérsia.
No referido Recurso, o município questionou a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que considerou ilegal a cobrança do ITBI tendo como fato gerador a cessão de direitos decorrentes de compromisso de compra e venda de imóvel firmado entre particulares.
Seu argumento era o de que esse compromisso é um negócio intermediário entre a celebração do compromisso em si (negócio originário) e a venda a terceiro comprador (negócio posterior), e que, de acordo com a Constituição Federal (artigo 156, inciso II), o registro em cartório é irrelevante para a incidência do imposto.
Em julgamento realizado em fevereiro de 2021, o STF considerou que a decisão do TJ-SP estava de acordo com o entendimento da Corte de que o fato gerador do ITBI ocorre a partir da transferência da propriedade imobiliária, efetivada mediante o registro em cartório. Nos embargos de declaração, o município alegou, contudo, que a jurisprudência dominante trata apenas da transmissão da propriedade imobiliária.
Inexiste precedentes atuais e, com isso, em voto condutor do julgamento, o ministro Dias Toffoli acolheu o argumento e explicou que os precedentes adotados no julgamento em questão tratam das hipóteses de compromisso de compra e venda de imóvel ou promessa de cessão de direitos. Porém, a controvérsia, no caso, refere-se à cessão de direitos relativos ao compromisso de compra e venda.
Diante disso, a questão da incidência de ITBI na cessão de direitos será rediscutida, sem previsão para julgamento.
Entretanto, diante de todo o exposto, independente da tese a ser fixada pelo C. Supremo Tribunal Federal, entendemos que a cobrança de ITBI sobre a cessão de direitos decorrentes de compromisso de compra e venda, cujo contribuinte é o cedente, se mostra ilegal e inconstitucional.
Por fim, necessário relembrar que além da questão ora abordada, é preciso ficar atento quanto a cobrança do ITBI, uma vez que o Município de São Paulo costuma utilizar base de cálculo diversa e abusiva do referido imposto, cujo tema já foi abordado no artigo Da Ilegalidade da Base de Cálculo do ITBI/ITCMD em São Paulo.
Obs. 1 – Cada caso concreto deverá ser analisado por um especialista que verificará a possibilidade de proceder com as medidas cabíveis no sentido de evitar o pagamento do valor excessivo ou de restituição do valor indevidamente pago.
Obs. 2 – Em conformidade com a regra contida no artigo 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, o prazo para extinção do direito de pleitear a restituição de tributo indevidamente pago pelo contribuinte é de 5 (cinco) anos, a contar da data do respectivo pagamento.
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